有些猥褻甚于強(qiáng)奸

　　案發(fā)近一年后，超級富豪王振華站在了被告席上。經(jīng)過兩天共計16小時的不公開審理，6月17日，上海市普陀區(qū)人民法院作出一審判決，以猥褻兒童罪判處王振華5年有期徒刑。

　　2019年7月，地產(chǎn)商新城控股集團(tuán)的創(chuàng)始人王振華在上海被捕，原因是涉嫌猥褻一名9歲女童。與他一同被捕、同被判刑的還有周燕芬——為王振華“提供女性”的中間人。

　　對一審判決，審判長這樣解讀：王振華對不滿12周歲的被害人實施猥褻并造成被害人輕傷二級的嚴(yán)重后果，到案后及庭審中拒不供認(rèn)其猥褻的犯罪事實，綜合考慮對被害人身心造成的傷害和影響及社會危害程度等因素，“在公訴機(jī)關(guān)建議的四年以上五年以下有期徒刑量刑幅度內(nèi)，依法對被告人作出從重判決”。

　　一周來，此案引發(fā)了大量討論。王振華方與受害女童方的代理人也分別透露了一些引發(fā)爭論的細(xì)節(jié)。不少法律界人士重新審視起了猥褻兒童罪。

　　律師此舉明顯不妥

　　兩位被告人中，律師為周燕芬做的是有罪辯護(hù)，但為王振華做的是無罪辯護(hù)。辯護(hù)律師之一陳有西在一份聲明中稱，王振華已提起上訴，“請求二審判決他無罪”。受害女童代理人、上海律協(xié)未成年人權(quán)益保護(hù)業(yè)務(wù)委員會主任計時俊則表示，本案屬于猥褻兒童罪中“有其他惡劣情節(jié)的”情形，據(jù)此，王振華應(yīng)獲更高刑罰。

　　陳有西還稱，王振華喜歡找年輕漂亮女性嫖宿是他的錯，但他對“16周歲以下的少女絕對不碰”。王振華應(yīng)當(dāng)接受的是治安處罰。

　　計時俊向媒體披露，在庭審中，王振華只承認(rèn)他對女童有摟摟抱抱的行為，不承認(rèn)對女童造成過任何傷害。

　　在中國政法大學(xué)教授、公共決策研究中心主任何兵看來，辯方律師將受害人受害的細(xì)節(jié)向外泄露，對女童造成二次傷害，這種行為明顯不妥。“不僅受害人的隱私要保護(hù)，你的當(dāng)事人(王振華)的隱私也要保護(hù)??！他甚至還說當(dāng)事人喜歡嫖娼，現(xiàn)在全中國都知道了?！?/p>

　　“無論是辯護(hù)方的律師，還是被害人請的訴訟代理人，都沒有權(quán)利披露案件的這些具體細(xì)節(jié)，相反有義務(wù)保密，這是在未成年人保護(hù)法當(dāng)中明確規(guī)定的?！敝袊ù髮W(xué)副教授、最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所未成年人保護(hù)研究中心研究員苑寧寧強(qiáng)調(diào)，對于不公開審理的案件，特別是未成年人受性侵的案件，涉及當(dāng)事人隱私和名譽(yù)的問題，未經(jīng)法院的允許，不能夠?qū)⒎ㄍゲ还_審理過程中呈現(xiàn)出來的一些證據(jù)材料、案件事實公開披露，這也是律師職業(yè)行為準(zhǔn)則和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的要求。

　　“案情泄露，對能夠看到這個新聞的女童，必然是有傷害的。但是，更嚴(yán)重的傷害來自于王振華的不認(rèn)罪和潑向她的污水?！遍L期代理女性和兒童權(quán)益案件的律師萬淼焱告訴中青報·中青網(wǎng)記者，她代理過的性侵受害人及家人，在得知對方拒不認(rèn)罪且誣陷他們時，都曾產(chǎn)生嚴(yán)重的情緒應(yīng)激反應(yīng)。

　　她認(rèn)為，在不暴露被害人身份信息的情況下，披露案情從而喚起公眾對受害人的支持，對受害人來說是非常重要的鼓勵和支持。定罪判刑，則是國家通過刑事司法對被害人的精神撫慰。

　　一審法院支持了公訴機(jī)關(guān)的指控。審判長表示，被告人王振華、周燕芬經(jīng)過事先預(yù)謀，由周燕芬制造條件，王振華對被害人實施了猥褻行為，相關(guān)事實有被害人陳述、鑒定意見、證人證言和監(jiān)控視頻等證據(jù)予以證實，證據(jù)能夠形成完整的證據(jù)鎖鏈。王振華、周燕芬的行為符合法律規(guī)定的猥褻兒童罪的全部犯罪構(gòu)成要件，所以，二人構(gòu)成猥褻兒童罪的共同犯罪。

　　有些惡性猥褻比強(qiáng)奸更惡劣

　　審判長在解讀這一判決時表示，被害人的陳述、司法鑒定意見以及被告人的供述，均證明王振華對被害人實施了猥褻行為，但與被害人“不存在性器官的接觸”?！案鶕?jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，是否有性器官的接觸是區(qū)分強(qiáng)奸罪(包括奸淫幼女)與猥褻兒童罪的關(guān)鍵。”故王振華的行為系猥褻行為而非強(qiáng)奸行為。

　　中國政法大學(xué)教授、刑法學(xué)研究所所長羅翔指出，我國刑法規(guī)定猥褻兒童罪基本刑為五年以下有期徒刑或者拘役，聚眾或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童的，或者有其他惡劣情節(jié)的可判處五年以上、十五年以下有期徒刑。而刑法所規(guī)定的強(qiáng)奸罪，其基本刑為三年以上、十年以下有期徒刑，有加重情節(jié)的可以判處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑?！皬?qiáng)奸罪的處罰較之猥褻兒童罪要更為嚴(yán)厲。在司法實踐中，如何區(qū)分猥褻兒童罪與強(qiáng)奸罪，就成為一個關(guān)鍵性的問題。”

　　據(jù)計時俊透露，王振華是用其他方式對女孩實施侵害的。有學(xué)者認(rèn)為，王振華的行為已經(jīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。在苑寧寧看來，對于兒童性器官的任何強(qiáng)制性侵犯，都應(yīng)視為強(qiáng)奸罪，都是損害兒童的性器官和性自主權(quán)。

　　“這需要我們的法官，需要我們的司法機(jī)關(guān)，從保護(hù)未成年人、防止未成年人遭受性侵害的角度，將其理解為強(qiáng)奸，我認(rèn)為從理解刑法的角度是沒有任何障礙的。”苑寧寧說。

　　羅翔告訴中青報·中青網(wǎng)記者：“我國刑法其實對奸淫這個詞語沒有定義，所以根據(jù)社會生活的實際需要，可以對奸淫作出解釋，這并沒有超出法律條文所能蘊(yùn)含的極限，而是一個觀念的問題?！?/p>

　　有些國家已經(jīng)修改了強(qiáng)奸的法律定義，將違反當(dāng)事人意愿，“以性器官以外的其他身體部位或器物插入他人性器官或肛門的行為”，按強(qiáng)奸罪處罰。我國臺灣地區(qū)在1999年明確將“插入式猥褻”定義為強(qiáng)奸。

　　羅翔舉例說，當(dāng)前在認(rèn)定組織賣淫等與賣淫相關(guān)的犯罪時，司法機(jī)關(guān)對于賣淫就采取了擴(kuò)張解釋，將所有的進(jìn)入式性活動都認(rèn)定屬于賣淫的方式?！凹幢阌捎谟^念障礙，無法把所有的進(jìn)入式性行為解釋為奸淫，從而構(gòu)成強(qiáng)奸罪，至少可以把它解釋為猥褻兒童罪的‘其他惡劣情節(jié)’?！?/p>

　　根據(jù)2015年開始實施的《刑法修正案(九)》增加的條款，除了之前規(guī)定的聚眾或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，“如果有其他惡劣情節(jié)，猥褻兒童最高可以處以十五年有期徒刑”。

　　羅翔指出，對于這一模糊性的條款，目前并無相關(guān)司法解釋提供明確性的指導(dǎo)，司法實踐對此情節(jié)的認(rèn)定并無一致意見。

　　“本案首先要證明一個問題，即輕傷二級是不是王振華造成的，這是一個事實判斷問題。而法院的判決顯然認(rèn)定是他造成的傷害。我覺得認(rèn)定是輕傷二級的話，應(yīng)該認(rèn)定‘情節(jié)惡劣’。”何兵告訴中青報·中青網(wǎng)記者。

　　該案主審法官在解釋該案量刑時表示，法院查明，被告人王振華的行為已構(gòu)成猥褻兒童罪，但不屬于在公共場所當(dāng)眾實施犯罪，也不具有其他惡劣情節(jié)。王振華對不滿12周歲的被害人實施猥褻行為并造成被害人輕傷二級的嚴(yán)重后果，依法應(yīng)從重處罰；王振華到案后及庭審中拒不供認(rèn)其猥褻的犯罪事實，可酌情從重處罰。有期徒刑5年，就是從重判處。

　　苑寧寧指出：“每個人對法律條文的理解和適用都是情況都不一樣，法官往往不會特別主動去解釋這些‘其他惡劣情節(jié)’，除非有司法解釋明確規(guī)定?！?/p>

　　北京市青少年法律援助與研究中心主任佟麗華的團(tuán)隊分析了近幾年22起類似的猥褻兒童案件，同樣是犯罪分子此類侵犯導(dǎo)致輕傷二級的嚴(yán)重后果，認(rèn)為判決結(jié)果普遍較輕。其中獲刑2年及以下的有9件，2-3年的有6件，3-4年有5件，5年以上的只有2件。

　　“與以往的類似案件相比，判決王振華5年有期徒刑不是輕了，而是重了。但我想強(qiáng)調(diào)的是，不是王振華判刑重了，而是以往的很多類似案件判決都過輕了。”在佟麗華看來，司法機(jī)關(guān)對猥褻兒童類犯罪的嚴(yán)重后果還缺乏足夠的認(rèn)識，以至于很多嚴(yán)重的猥褻案件，判決刑罰過輕。

　　他認(rèn)為，對“有其他惡劣情節(jié)的”適用過于謹(jǐn)慎，直接導(dǎo)致了嚴(yán)重猥褻兒童案件判處刑罰過輕。建議最高人民法院、最高人民檢察院盡快出臺司法解釋，明確“惡劣情節(jié)”的適用范圍，以對那些不僅給被害女童心理造成傷害而且對其身體直接造成傷害的猥褻犯罪嚴(yán)厲打擊。“這是解決當(dāng)前問題的最快措施?！?/p>

　　“司法應(yīng)當(dāng)破除猥褻給兒童造成的傷害必然低于或輕于強(qiáng)奸造成的傷害的觀念，重新去衡量我國猥褻兒童罪的法定刑是不是合理?！痹穼帉幰埠粲?。他認(rèn)為，當(dāng)前亟待解決的問題是我國刑法對猥褻兒童罪量刑偏低。

　　中華女子學(xué)院法學(xué)院副院長邢紅枚對2017年發(fā)布在中國裁判文書網(wǎng)的389份猥褻兒童罪的一審判決書做過統(tǒng)計分析。她發(fā)現(xiàn)，有記錄的488名被害人中，不滿 12周歲的兒童357人，不滿6周歲的嬰幼兒63人，年紀(jì)最小的被害人只有1周歲。

　　她研究指出，這389份判決書中，猥褻兒童罪整體判決偏輕。最輕判處拘役3個月，有期徒刑3年以下的判決占72.3%，21人適用緩刑。有期徒刑3-5年的判決適用較少，5年有期徒刑以上的判決只有24例，僅占6.2%。

　　常年關(guān)注兒童權(quán)益保護(hù)的佟麗華強(qiáng)調(diào)，有些惡性猥褻行為手段極其殘忍，甚至比強(qiáng)奸行為更為惡劣，有些甚至故意傷害、毀壞被害人身體，導(dǎo)致被害人性器官或者身體其他部位受到傷害，“這種傷害比強(qiáng)奸犯罪更為歹毒、惡劣，傷害后果也更為嚴(yán)重?！钡C罪相對刑罰低，不足以懲罰惡性罪犯。

　　佟麗華建議對猥褻兒童罪的刑罰增加無期徒刑、死刑，修改刑法時明確規(guī)定手段極其殘忍或者情節(jié)極其惡劣的猥褻兒童犯罪，最高可以判處死刑。

　　“我們刑法當(dāng)中對猥褻兒童罪和強(qiáng)奸罪，天然地就認(rèn)為猥褻兒童給兒童造成的傷害和社會危害性是要輕于強(qiáng)奸罪的，量刑也更低，我覺得是一個誤區(qū)。”苑寧寧說，從侵犯的法益、犯罪的社會危害性，特別是對受害兒童帶來的身心傷害來說，猥褻特別是常年的、多次的猥褻，給兒童造成的心理傷害不亞于一次強(qiáng)奸?！拔覀冃枰匦潞饬课覈谭▽︹C兒童的法定刑是否合理?！?/p>

　　一些加害人“懂得”法律

　　“我國往往是根據(jù)一個行為給被害人造成的危害后果和社會危害性的角度，來制定法定刑的?！痹穼帉幷f，猥褻兒童同樣會造成非常大的傷害，而且傷害會持續(xù)很久，甚至一生。

　　他發(fā)現(xiàn)，近些年的案件當(dāng)中，一些加害人懂得法律的規(guī)定，“他們認(rèn)為對于14歲以下的女童不能去奸淫，否則就構(gòu)成強(qiáng)奸罪了，所以會避免進(jìn)行插入式的性行為，而采取一些傳統(tǒng)意義上的猥褻行為。此外，一些戀童癖并不需要跟兒童發(fā)生性關(guān)系，但長期地對兒童進(jìn)行猥褻，對兒童造成的傷害也是非常巨大的。”他認(rèn)為，從這個角度來說，猥褻兒童罪至少應(yīng)當(dāng)與強(qiáng)奸罪保持相同程度的法定刑。

　　由于性侵兒童案件具有隱蔽、取證難的特性，在司法實踐中，一些嫌疑人堅決否認(rèn)強(qiáng)奸意圖，只承認(rèn)有過撫摸、摟抱行為，又缺乏精液等客觀物證，只能定為猥褻兒童罪。苑寧寧認(rèn)為，從這一層面來說，提高猥褻兒童罪的法定刑也可以解決司法實踐當(dāng)中區(qū)分猥褻和強(qiáng)奸的難題。 “以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，以證據(jù)裁判為原則，能夠認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的，司法機(jī)關(guān)也會敢于認(rèn)定；有些情況確實認(rèn)定不了的話，也不妨礙我們對猥褻等性侵兒童犯罪的打擊?！?/p>

　　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2013年頒布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》要求，針對未成年人實施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的應(yīng)當(dāng)從重處罰，對七種情形要依法從嚴(yán)懲處，其中包括造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果的情形。

　　“從重處罰不是加重處罰，對于本案來說，猥褻兒童罪的法定刑就是5年以下，從重處罰的最高刑就是5年，除非有‘其他惡劣情節(jié)’。”羅翔告訴中青報·中青網(wǎng)記者，他認(rèn)為，上述意見中規(guī)定的七種情形，可以作為參考來評價是否屬于“其他惡劣情節(jié)”。

　　“每一個個案都是為了促進(jìn)普遍的正義，法律并不完美，但它依然是在追求公平和正義，只是個別的模糊性條款仍有待清晰。希望這個個案能否促使最高司法機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)研并最終出臺相關(guān)規(guī)定。”羅翔說。