產(chǎn)品代言或直播帶貨屢屢翻車!“合規(guī)”這根弦,明星要繃緊
● 明星作為產(chǎn)品代言人,有著利用自身影響力表達(dá)自己的推薦意圖,從而起到對(duì)代言產(chǎn)品擔(dān)保的作用
● 明星一旦承諾為某個(gè)商品代言,其在主體上就轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)參與廣告活動(dòng)的商事主體。不同的法律主體意味著不同的義務(wù)和責(zé)任。明星帶貨產(chǎn)品出現(xiàn)問題仍然應(yīng)當(dāng)以廣告代言人的主體身份承擔(dān)責(zé)任,以廣告法中的相關(guān)規(guī)定為主,結(jié)合其行為帶來的損害后果及其程度,承擔(dān)民事、行政乃至刑事責(zé)任
● 關(guān)于代言人主觀過錯(cuò)的衡量標(biāo)準(zhǔn),法院通常以一般普通人的注意義務(wù)作為審慎審查義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn),而不苛以更高的審查義務(wù),實(shí)務(wù)中難以認(rèn)定代言人存在明知或應(yīng)知是虛假?gòu)V告的情形,進(jìn)而無法判處廣告代言人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任
□ 本報(bào)記者 韓丹東
□ 本報(bào)實(shí)習(xí)生 關(guān)楚瑜
明星代言的連鎖店疑似加盟詐騙,明星代言的金融產(chǎn)品頻頻爆雷;市場(chǎng)價(jià)4500元的白酒,明星在直播間聲稱通過努力控價(jià)為大家爭(zhēng)取了最便宜的價(jià)格,結(jié)果是4799元;明星“種草”某品牌化妝品,標(biāo)價(jià)29.9元、9.9元被指公然賣假貨……
近年來,明星代言產(chǎn)品出現(xiàn)問題的情況屢屢發(fā)生,有的涉及虛假宣傳,有的是產(chǎn)品質(zhì)量問題。特別是隨著電商平臺(tái)的興起,越來越多的明星通過“直播帶貨”“種草”等方式推銷、推薦產(chǎn)品,“三無”產(chǎn)品、假貨問題時(shí)有發(fā)生。人們不禁要問:明星代言產(chǎn)品出現(xiàn)問題,該如何擔(dān)責(zé)?
代言產(chǎn)品頻頻翻車
發(fā)文道歉不能免責(zé)
2015年,被稱為“史上最嚴(yán)”的新廣告法實(shí)施,給明星代言敲響了警鐘。然而此后,明星代言翻車事件仍然時(shí)有發(fā)生。
2021年5月,馬伊琍代言的奶茶品牌店疑似卷入加盟詐騙,馬伊琍工作室發(fā)布聲明稱收到上海警方通知,已經(jīng)第一時(shí)間提出解約并積極配合警方工作,同時(shí)向受騙的消費(fèi)者加盟商致歉。2022年4月,多位明星代言的產(chǎn)品“燕之屋”被曝存在虛假宣傳、誘導(dǎo)大眾消費(fèi)等問題,證監(jiān)會(huì)要求相關(guān)公司就是否存在虛假宣傳等作出說明。
值得注意的是,當(dāng)下,越來越多的明星通過“直播帶貨”“種草”等方式推銷、推薦產(chǎn)品,有別于傳統(tǒng)的代言方式,出現(xiàn)的問題也不少。這種行為又該如何界定?
針對(duì)這一問題,今年4月,江蘇省市場(chǎng)監(jiān)管局出臺(tái)了《商業(yè)廣告代言行為監(jiān)管執(zhí)法指南》(以下簡(jiǎn)稱《指南》),對(duì)11種具體情形明確了判定標(biāo)準(zhǔn),其中構(gòu)成商業(yè)代言的情形有7種,明確以“種草”等形式變相發(fā)布商業(yè)廣告,導(dǎo)致消費(fèi)者不能辨明其為廣告,并被廣告內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)的廣告代言行為屬于違法的商業(yè)代言行為。
北京德和衡律師事務(wù)所律師馬麗紅分析稱,根據(jù)廣告法規(guī)定,廣告代言人指的是“廣告主以外的,在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或其他組織”。也就是說,明星代言要用自己的名義或者形象,對(duì)代言產(chǎn)品進(jìn)行“推薦”及“證明”,即明星作為產(chǎn)品代言人,有著利用自身影響力表達(dá)自己的推薦意圖,從而起到對(duì)代言產(chǎn)品擔(dān)保的作用。
據(jù)公開報(bào)道,代言產(chǎn)品出現(xiàn)問題后,明星普遍采取發(fā)表聲明道歉并與品牌方解約的方式回應(yīng)。明星這么做是否就能與問題產(chǎn)品劃清界限了呢?
北京星權(quán)律師事務(wù)所副主任甄景善說,明星作為公眾人物,通過產(chǎn)品代言,可以顯著提升產(chǎn)品的知名度和美譽(yù)度,給產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者等帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益。在明星代言過程中,如果代言產(chǎn)品是 問題產(chǎn)品如“三無”產(chǎn)品,將會(huì)帶來非常惡劣的影響。
“明星把問題產(chǎn)品、‘三無’產(chǎn)品推薦給消費(fèi)者,可能直接損害消費(fèi)者的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益;問題產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者通過請(qǐng)明星代言的方式攫取巨額非法利益,會(huì)嚴(yán)重?fù)p害生產(chǎn)、銷售合法優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品企業(yè)的信心和積極性,壓縮誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)企業(yè)的生存空間?!闭缇吧品治龅馈?/p>
國(guó)家一級(jí)導(dǎo)演車徑行提出:“明星為企業(yè)代言產(chǎn)品無可厚非,但必須了解所代言產(chǎn)品是否存在問題、是否為‘三無’產(chǎn)品等。不能不聞不問,拿著代言費(fèi),閉著眼睛代言。若所代言產(chǎn)品出現(xiàn)問題,不能道歉了事,要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?!?/p>
直播帶貨出現(xiàn)問題
界定身份依法擔(dān)責(zé)
隨著電商直播的發(fā)展,越來越多明星加入直播帶貨這個(gè)賽道,其中不少人被曝涉嫌虛假宣傳、銷售假貨。
今年央視3·15晚會(huì)曝光了直播亂象,之后“明星涉嫌虛假宣傳賣酒”沖上熱搜。此外,被媒體曝光在直播間銷售假貨的明星有舒暢、謝孟偉、婁藝瀟、辰亦儒、李金銘等。舒暢曾在直播間銷售價(jià)格兩位數(shù)的999黃金,還表示都是真金,而有消費(fèi)者表示買回去戴了3天就成了“鐵戒指”。
武漢大學(xué)法學(xué)院教授陳海嵩指出,如果明星在直播帶貨的過程中涉嫌虛假宣傳或者產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)問題,此時(shí)對(duì)明星的身份進(jìn)行界定就比較重要,身份不同,需要承擔(dān)的責(zé)任也不同。
陳海嵩解釋說,主播帶貨分為自主帶貨和委托帶貨兩種模式。自主帶貨主要是主播為自己的產(chǎn)品帶貨;委托帶貨中主播擔(dān)任的是廣告發(fā)布者或廣告代言人的角色。明星帶貨普遍屬于委托帶貨的情形,本質(zhì)還是屬于為產(chǎn)品代言,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有廣告性質(zhì)。只是與傳統(tǒng)的廣告對(duì)比,產(chǎn)品展現(xiàn)的形式更為豐富多彩,產(chǎn)品展現(xiàn)的效果更為全面直觀。
“明星一旦承諾為某個(gè)商品代言,其在主體上就轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)參與廣告活動(dòng)的商事主體。不同的法律主體意味著不同的義務(wù)和責(zé)任。明星帶貨產(chǎn)品出現(xiàn)問題仍然應(yīng)當(dāng)以廣告代言人的主體身份承擔(dān)責(zé)任,以廣告法中的相關(guān)規(guī)定為主,結(jié)合其行為帶來的損害后果及其程度,承擔(dān)民事、行政乃至刑事責(zé)任?!标惡a哉f。
車徑行認(rèn)為,明星不是普通工作人員,其身份的特殊性,決定了明星一般具有一定的社會(huì)號(hào)召力和社會(huì)影響力,明星帶貨本身沒有什么問題,關(guān)鍵是明星帶的什么貨。明星帶貨一定要嚴(yán)格遵守國(guó)家的相關(guān)法律法規(guī),嚴(yán)格審查所帶貨物是否為問題產(chǎn)品,以免侵害群眾合法權(quán)益。
合規(guī)指引規(guī)范代言
完善立法強(qiáng)化追責(zé)
那么,明星代言有無禁區(qū)?其代言的產(chǎn)品出現(xiàn)問題,具體應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任?
馬麗紅分析,如果明星代言人發(fā)布的是關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告,根據(jù)廣告法規(guī)定,造成消費(fèi)者損害的,其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任;如果明星代言時(shí)明知廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定,利用廣告對(duì)商品或服務(wù)作虛假宣傳且情節(jié)嚴(yán)重的,或者明星為自己的產(chǎn)品虛假宣傳情節(jié)嚴(yán)重的,可能涉嫌虛假?gòu)V告罪,還需承擔(dān)刑事責(zé)任。
實(shí)際上,為了規(guī)范明星商業(yè)廣告代言行為,各地市場(chǎng)監(jiān)管部門近年來出臺(tái)了不少相關(guān)規(guī)定。
如2021年11月,浙江省市場(chǎng)監(jiān)管局制定印發(fā)《明星商業(yè)廣告代言行為合規(guī)指引》,明確了明星代言商業(yè)廣告應(yīng)遵循的基本原則,梳理了明星商業(yè)廣告代言的資格條件、身份表示、范圍限制,細(xì)化了明星代言商業(yè)廣告前需要謹(jǐn)慎選擇代言對(duì)象、體驗(yàn)使用代言商品、校驗(yàn)廣告內(nèi)容形式和代言后跟蹤處置、民事責(zé)任承擔(dān)、主動(dòng)配合監(jiān)管監(jiān)督等應(yīng)盡法定責(zé)任與社會(huì)義務(wù),列舉了不得代言的禁區(qū)紅線和代言廣告中不得出現(xiàn)的具體內(nèi)容情形。
2022年2月,上海市市場(chǎng)監(jiān)管局制定發(fā)布《商業(yè)廣告代言活動(dòng)合規(guī)指引》,從不能擔(dān)任商業(yè)廣告代言人的自然人、法人或其他組織,不得利用廣告代言人或者部分特殊主體代言的商品或服務(wù)廣告,廣告代言活動(dòng)不得出現(xiàn)的導(dǎo)向問題等多個(gè)方面,列舉了21項(xiàng)商業(yè)廣告代言人資格及相關(guān)廣告代言活動(dòng)的負(fù)面清單。
談及對(duì)明星代言或直播帶貨相關(guān)規(guī)范時(shí),陳海嵩提出,目前,針對(duì)明星廣告代言問題的追責(zé),主要針對(duì)虛假代言,即要求代言人主觀故意。廣告法對(duì)于廣告代言人的行政責(zé)任規(guī)定較為完善,實(shí)踐中該條款也能發(fā)揮其作用,維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。
“但認(rèn)定廣告代言人的民事責(zé)任存在一定難度。關(guān)于代言人主觀過錯(cuò)(明知或應(yīng)知虛假)的衡量標(biāo)準(zhǔn),法院通常以一般普通人的注意義務(wù)作為審慎審查義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn),而不苛以更高的審查義務(wù),實(shí)務(wù)中難以認(rèn)定代言人存在明知或應(yīng)知是虛假?gòu)V告的情形,進(jìn)而無法判處廣告代言人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?!标惡a越ㄗh,出臺(tái)相關(guān)司法解釋,完善廣告代言人主觀過錯(cuò)的衡量標(biāo)準(zhǔn)。
他還提到,刑法未直接、明確規(guī)定廣告代言人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任,但根據(jù)廣告代言人的民事責(zé)任和行政責(zé)任可以推斷,在特定情況下廣告代言人同樣應(yīng)當(dāng)對(duì)虛假宣傳負(fù)責(zé)??紤]到立法的滯后性,在廣告法修訂的前提下,未來刑法應(yīng)當(dāng)明確廣告代言人的刑事責(zé)任。
“本著保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益、規(guī)范明星代言行為和廣告市場(chǎng)秩序的立法初衷,可以借鑒一些歐美國(guó)家的立法形式,對(duì)廣告代言問題單獨(dú)統(tǒng)一立法,細(xì)化現(xiàn)有條款的相關(guān)規(guī)定,落實(shí)代言行為的民事、行政乃至刑事法律責(zé)任?!标惡a越ㄗh。
甄景善則從明星角度提出建議,明星在接廣告代言以及在直播間帶貨時(shí)應(yīng)該注意以下幾點(diǎn):
應(yīng)進(jìn)行充分的背景調(diào)查,確保將要合作的商家資質(zhì)齊全、證照完整,代言產(chǎn)品或服務(wù)符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),標(biāo)識(shí)合法,屬于合法合規(guī)產(chǎn)品,還要確保代言或直播帶貨的產(chǎn)品、服務(wù)并非國(guó)家法律法規(guī)禁止代言的產(chǎn)品或服務(wù);
確定合作關(guān)系后,要把好合同關(guān),盡可能地完善合同條款,明確雙方權(quán)利義務(wù),厘清出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問題或違法問題時(shí)的責(zé)任及賠償范圍;
在代言或直播帶貨之前,明星要親身試用或體驗(yàn)將要代言或帶貨的產(chǎn)品及服務(wù),并保存好相關(guān)使用或體驗(yàn)記錄;
在代言或直播帶貨過程中,明星應(yīng)當(dāng)本著實(shí)事求是的原則對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行宣傳、推薦,不得虛假宣傳、夸大宣傳,確保該產(chǎn)品或服務(wù)宣稱的功能、質(zhì)量、規(guī)格、成分等與實(shí)際相一致。
“另外,還要重視廣告語(yǔ)、直播腳本、宣傳素材及物料的審核確認(rèn),在正式使用或發(fā)布前要進(jìn)行合規(guī)性審查,杜絕合作方的不正當(dāng)使用行為,盡可能地降低違法風(fēng)險(xiǎn)?!闭缇吧普f。
而對(duì)于消費(fèi)者來說,馬麗紅建議,要保持理智的心態(tài),不能因?yàn)槊餍谴跃兔つ肯嘈牛绕滟?gòu)買大額商品時(shí),一定要充分了解產(chǎn)品的性能、質(zhì)量、資質(zhì)和口碑再作決定。對(duì)于涉及影響身體健康的產(chǎn)品,更應(yīng)慎重。如果購(gòu)買的產(chǎn)品出現(xiàn)問題,要積極維權(quán)、索賠。
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